Resulta especialmente relevante examinar el sistema de fuentes de un Estado, no solo para comprender la estructura jerárquica de su ordenamiento jurídico, sino también para comprobar si esa jerarquía funciona en la práctica tal como se proclama en la teoría. En Ecuador suele afirmarse que la Constitución ocupa la cúspide de la “pirámide” normativa, pero al revisar casos como el matrimonio igualitario surge una inquietud: ¿sigue siendo la Constitución la norma de normas?
En Ecuador podemos conocer nuestro sistema de fuentes con tan solo remitirnos al artículo 425 de la Constitución de la República (en adelante “Constitución”). Aquí se debe hacer una precisión, aunque en la enseñanza jurídica se suele relacionar este artículo con la “pirámide de Kelsen”, conviene aclarar que Kelsen nunca graficó una pirámide; aquel parece ser más bien un recurso didáctico que surgió para intentar explicar su teoría escalonada del ordenamiento jurídico, la conocida “stufenbau theory”.
Volviendo al artículo 425 constitucional, lo que en él encontramos es una jerarquización normativa adoptada por el constituyente ecuatoriano, inspirado en la teoría escalonada del ordenamiento jurídico. Esta jerarquización normativa es bastante común en Latinoamérica y en los sistemas jurídicos de tradición romanista.
La norma antes referida expresa:
“El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.”
Cabe señalar que todas las normas ahí contenidas conforman nuestro sistema de fuentes del derecho, aunque como se verá, no son las únicas. Además, la Constitución aparece formalmente en el primer lugar, concebida como la cúspide normativa del sistema, aun cuando en la práctica esta posición resulta cada vez más debatible.
Tratados internacionales en el sistema de fuentes: ¿al mismo nivel que la Constitución?
Los tratados y convenios internacionales, por ejemplo, en la realidad no están por debajo de la Constitución, en muchos casos están al mismo nivel, coexisten o bien en ocasiones prevalecen[1]. Esto también puede evidenciarse al analizar la repercusión del bloque de constitucionalidad o el control de convencionalidad en la resolución de casos de competencia de la propia Corte Constitucional.
Para ilustrar de una forma sencilla lo expuesto en el párrafo precedente -sin ningún ánimo de generar polémica- basta remitirse a la Sentencia 11-18-CN/19, de 12 de junio de 2019, sobre el matrimonio igualitario. Nuestra Constitución de forma expresa en su artículo 67 respecto a la institución del matrimonio refiere que aquella es: “[…] la unión entre hombre y mujer […]”.
Bajo una interpretación exegética no cabía posibilidad alguna de que la institución del matrimonio pueda ser comprendida de otra manera. Si la Constitución ocupara de manera absoluta la cúspide de la “pirámide”, el asunto se encontraría zanjado sin posibilidad de interpretación distinta. Pero como bien se conoce, finalmente en la sentencia se estimó que el matrimonio bien podría celebrarse entre personas del mismo sexo.
La sentencia sobre el matrimonio igualitario demuestra que existen derechos que, aun sin estar expresamente previstos en la Constitución, se reconocen a través de la remisión y aplicación directa de los tratados internacionales[2]. Cuando el juez constitucional recurre a un tratado internacional para complementar a la Constitución, queda en evidencia que esta no ocupa siempre una posición jerárquica superior. Existen autores que piensan que lo que en realidad se genera es una relación de complementariedad ya que la remisión es posible debido a que la propia Constitución lo permite a través de la tan conocida figura del “bloque de constitucionalidad”.
Vale aclarar un hecho en específico, para resolver el caso del matrimonio igualitario la Corte Constitucional no se remitió a la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante “Convención”), sino a la Opinión Consultiva OC24/17 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual aumentó la discusión ya que en varios países que ratificaron la Convención, las opiniones consultivas jamás han sido vinculantes.
Para justificar su decisión la Corte Constitucional expresó en el parágrafo 141 de su sentencia que parte del bloque de constitucionalidad está conformado por:
“[…] los convenios internacionales de derechos humanos, las declaraciones de derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte IDH, las observaciones generales de los comités de derechos humanos, las opiniones consultivas de la Corte IDH, los informes de los relatores temáticos y grupos de trabajo de Naciones Unidas, las recomendaciones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Jos derechos humanos, entre otros.” (Subrayado agregado)
Para concluir respecto a este punto, no fue la Constitución la que zanjó el problema jurídico de constitucionalidad en este caso, fue una opinión consultiva la que prevaleció. Por supuesto, se puede pensar que la opinión consultiva prevaleció porque la Constitución así lo prevé[3], pero esta explicación no logra disipar la tensión central: en el caso concreto, la Constitución no tuvo la última palabra. El desenlace lo marcó una opinión consultiva, lo que confirma que en el Ecuador el paradigma de la “pirámide” normativa resulta insuficiente para comprender la verdadera dinámica del sistema de fuentes y jerarquía.
[1] La misma Constitución en el artículo 424 provoca una ligera antinomia con el artículo 425 cuando reconoce que: “[…] La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.” (Subrayado agregado)
[2] Corte Constitucional de Ecuador. Sentencia No. 11-18-CN/19, §. 140, 12 de junio de 2019.
[3] Tal vez este sea un aspecto sumamente controversial. En efecto, puede sostenerse que nuestra Constitución, mediante el mecanismo de remisión, incorpora convenciones, tratados e instrumentos internacionales; sin embargo, en sentido estricto, una opinión consultiva no encaja en ninguna de esas categorías. Fue a través de un ejercicio interpretativo del artículo 11, numeral 7, de la Constitución, y echando mano del bloque de constitucionalidad, que nuestra Corte Constitucional reconoció a las opiniones consultivas de la Corte IDH como fuente del derecho. Esta decisión, si bien permitió ampliar la protección de derechos, ha sido objeto de fuertes críticas doctrinarias, pues se ha acusado a los jueces constitucionales de incurrir en activismo judicial.